開欄的話

《藥品網絡銷售監(jiān)督管理辦法》將于今年12月1日起實施。該辦法細化、具化《中華人民共和國藥品管理法》關于藥品網絡銷售的規(guī)定，統籌群眾購藥便利性和藥品安全監(jiān)管，標志著我國藥品網絡銷售監(jiān)督管理向科學化、法治化方向又邁進一大步。

即日起，本版推出“《藥品網絡銷售監(jiān)督管理辦法》大家談”欄目，邀請業(yè)內人士，結合其他相關法律法規(guī)，討論該辦法的亮點、熱點問題，敬請關注。

□ 張旭晟

今年5月公開征求意見的《中華人民共和國藥品管理法實施條例（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱草案征求意見稿）第八十三條提出了“第三方平臺提供者不得直接參與藥品網絡銷售活動”的條款，藥品網絡交易第三方平臺（以下簡稱第三方平臺）能否開展自營型藥品網絡銷售活動，成為業(yè)內各相關方高度關切的議題之一。

新近發(fā)布的《藥品網絡銷售監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱《辦法》）對第三方平臺經營行為進行了細致的規(guī)定，但并未將“第三方平臺提供者不得直接參與藥品網絡銷售活動”寫入條款中。為此，有觀點認為，第三方平臺仍具有開展自營型網絡售藥業(yè)務的可能性。基于此假設前提，當第三方平臺具有市場組織者和市場內經營者雙重身份（俗稱“既當裁判員又是運動員”）時，應如何進行規(guī)制，則衍生出一系列值得探討的議題。

第三方平臺的“準監(jiān)管”自治權

在我國監(jiān)管語境下，第三方平臺與其他商品銷售網絡平臺一樣，被視為具有一定的社會公共職能，因而被賦予了相應的“準監(jiān)管”義務。在“線上線下一致”的監(jiān)管理念下，可以將第三方平臺簡化理解為實體商城，平臺內的各網絡售藥企業(yè)（以下簡稱平臺內經營者）相當于商城內部的不同商鋪或專柜。由此可見，在市場組織者身份下，第三方平臺對平臺的自治權可進一步分解為對平臺規(guī)則的制定和對平臺內交易的監(jiān)管兩個方面。

《辦法》對平臺管理明確了相關要求，第三方平臺在此基礎上，可額外制定適應平臺自身合規(guī)需求的平臺規(guī)則；同時，第三方平臺對平臺內的交易數據和信息的掌控程度更為直接、高效，第三方平臺對各經營者交易的監(jiān)督和分析能力亦處于優(yōu)勢地位，實施平臺自治監(jiān)管具便捷性、有效性。根據我國藥品監(jiān)管法律體系的要求，已初步形成了“主管部門監(jiān)管第三方平臺，第三方平臺約束平臺內經營者”的管理模式。因此，第三方平臺對平臺規(guī)則和監(jiān)管掌握著一定的主動性自治權變量，完全可以對平臺內經營者提出高于行政監(jiān)管要求的制度規(guī)范。

第三方平臺中立與自我優(yōu)待的辨析

關于是否允許第三方平臺在作為市場組織者的同時，又以市場內經營者的身份開展自營型網絡售藥活動的爭論，核心問題在于：是否應當在網絡售藥領域堅持平臺中立原則，以及中立原則的適用程度。

從市場組織者角度看，第三方平臺僅為平臺內經營者與消費者提供中介服務，本身并不參與雙方之間的實際交易，并置身于特定買賣關系之外。從市場內經營者角度看，鑒于第三方平臺作為市場組織者所具有的強大自治權，相關方擔憂第三方平臺對平臺自營經營者給予自我優(yōu)待，從而導致平臺內不同交易主體的交易受到差別對待。

然而，完全禁止第三方平臺開展自營型網絡售藥活動，從實務角度又存在一定的困難。首先，我國現行法律并未禁止第三方平臺開展自營型網絡售藥活動。《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）第三十七條僅要求電子商務平臺應顯著區(qū)分標記自營業(yè)務與平臺內經營者所開展的業(yè)務。此外，當第三方平臺與平臺自營經營者是兩個獨立但有關聯的市場主體時，或可規(guī)避草案征求意見稿第八十三條的擬制禁令。因此，應理性判斷平臺中立原則在不同法律體系下的預期應用效果，這關乎第三方平臺可否具有雙重身份及雙重身份下如何予以有效規(guī)制問題。

第三方平臺雙重身份與藥品安全

在我國藥品監(jiān)管法律體系下，平臺內經營者對藥品銷售承擔主體責任，覆蓋經營范圍許可申請、藥品質量安全、儲運配送、不良反應報告等網絡售藥全鏈條管理責任。在平臺內經營者層級之上，第三方平臺亦需對平臺內經營者進行檢查監(jiān)控，并與行政主管部門進行對接。相較于傳統線下藥品經營者，網絡售藥的實際經營者受到了第三方平臺和行政主管部門的“雙重監(jiān)管”。所以，當第三方平臺存在雙重身份時，相關方關切的問題在于如何確?！半p重監(jiān)管”的一致性，而其中的關鍵在于第三方平臺在藥品安全方面對平臺自營型經營者“準監(jiān)管”的中立性。

依據《辦法》對各相關方應履行義務的要求，第三方平臺和平臺內經營者權責分明。其中，平臺內經營者的法律責任范圍更廣，但對第三方平臺的違法處罰力度更大。因此，平臺自營經營者與平臺內其他經營者在藥品安全管理方面的法律責任范圍一致；即使存在“自我優(yōu)待”的情形，第三方平臺的合規(guī)風險及違法成本也高于平臺自營經營者，由此或將限制第三方平臺發(fā)生中立性偏失的可能性。因此，在第三方平臺的雙重身份下，“自我優(yōu)待”并不能在藥品安全管理責任方面為平臺自營經營者提供額外便利，反而會增加第三方平臺所面臨的合規(guī)風險。

第三方平臺雙重身份與公平競爭

從營造網絡交易公平競爭環(huán)境的角度看，第三方平臺的雙重身份對平臺內其他經營者將造成一定利益損害。由于第三方平臺是平臺規(guī)則的制定者，同時對平臺的運行具有較大的自治權力，其可通過一定的方式（如平臺內搜索優(yōu)化、藥品價格修訂等），為平臺自營經營者創(chuàng)造有利的交易環(huán)境，損害競爭并間接影響消費者的利益。故第三方平臺中立原則的應用，在競爭法體系下具有重要的作用和意義。

當然，第三方平臺“自我優(yōu)待”導致的競爭公平問題，可以通過《電子商務法》《中華人民共和國反不正當競爭法》《中華人民共和國反壟斷法》所構成的競爭法體系予以相應的規(guī)制。這方面可能涉及濫用相對優(yōu)勢地位、違反法律和商業(yè)道德、差別對待和濫用市場支配地位等條款的適用及相應罰則。

第三方平臺雙重身份的規(guī)制選擇

對于無論是在藥品安全管理還是市場公平競爭方面，第三方平臺存在給予平臺自營經營者優(yōu)待的傾向性。事實上，這種“自我優(yōu)待”到底是必然性的還是可能性的，仍有待進一步研究與評估。

這也將影響到規(guī)制手段的不同選擇，即：當第三方平臺具有雙重身份時，對第三方平臺的規(guī)制是交由立法者予以限制，還是由市場自由調整？如通過立法限制，對于第三方平臺的業(yè)務發(fā)展或將產生較大的影響，不利于激發(fā)網絡售藥領域的經濟活力；如通過市場自由調整，則將考驗網絡售藥行業(yè)的自律性。此外，平臺內經營者雖然可以選擇入駐不同的第三方平臺，但是平臺之外的隱性影響（如藥品采購供應和儲運配送等）又可能限制平臺內經營者的自由選擇權。

需要指出的是，《辦法》雖未明確禁止第三方平臺實施自營型網絡售藥經營活動，但《辦法》作為部門規(guī)章，不可違背上位法中的相關規(guī)定。換言之，如果作為《辦法》上位法的《中華人民共和國藥品管理法實施條例》的修訂后終稿保留了“第三方平臺提供者不得直接參與藥品網絡銷售活動”的條款，那么監(jiān)管方的態(tài)度就已經明確，本文的觀點便不具有進一步探討的意義。因此，各相關方應認識到，現階段關于平臺自營型網絡售藥的合法性尚未有清晰的定論。

（作者單位：上海驥路律師事務所）