□ 王肅之

10月25日至26日，《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》（以下簡稱《公約》）簽署儀式在越南河內(nèi)舉行，中國、俄羅斯、巴西、南非、埃及、英國、澳大利亞等71個國家和歐盟簽署公約?！豆s》系首個全球性打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約，也是首個在聯(lián)合國框架下制定的信息網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域全球性公約，我國在推動《公約》制定中發(fā)揮重要作用?！豆s》生效在即，應(yīng)充分注意到《公約》的一些條款具有復(fù)雜性、敏感性、爭議性，需要審慎研究、妥善回應(yīng)。

《公約》具有重要的國際治理地位

第一，《公約》關(guān)系引領(lǐng)新時代網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則的發(fā)展?！豆s》不僅是聯(lián)合國層面關(guān)于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的專門公約，也是在中國特色社會主義新時代、百年未有之大變局加速演進(jìn)背景下，首個由中國等發(fā)展中國家引領(lǐng)推動形成的、在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域具有國際法效力的全球性公約?！豆s》以網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事司法這一中性議題取得廣泛共識，充分踐行“加快提升我國對網(wǎng)絡(luò)空間的國際話語權(quán)和規(guī)則制定權(quán)”的理念。解釋好、推廣好、適用好《公約》是進(jìn)一步提升我國在網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則領(lǐng)域引領(lǐng)地位的關(guān)鍵之舉。

第二，《公約》關(guān)系國際網(wǎng)絡(luò)越軌行為的規(guī)范體系。隨著互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能等技術(shù)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)、網(wǎng)絡(luò)攻擊等國際網(wǎng)絡(luò)越軌行為強(qiáng)度不斷轉(zhuǎn)型升級。相比現(xiàn)實(shí)空間，網(wǎng)絡(luò)空間對抗相關(guān)規(guī)則的制定更為復(fù)雜，《公約》是以相對中立的立場規(guī)定了訪問、干擾計算機(jī)系統(tǒng)及其數(shù)據(jù)等相關(guān)犯罪行為，確保相關(guān)規(guī)則妥善適用，有利于構(gòu)建相對中立、平衡的國際網(wǎng)絡(luò)越軌行為制裁規(guī)范體系。

第三，《公約》關(guān)系跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊治理成效。以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪、大規(guī)模網(wǎng)絡(luò)攻擊犯罪為代表的跨國有組織網(wǎng)絡(luò)犯罪不斷蔓延，犯罪分子利用不同國家刑事司法的差異實(shí)施犯罪，對各國國家安全、各國人民的人身和財產(chǎn)安全造成了嚴(yán)重危害?！豆s》不僅規(guī)定了具體的實(shí)體法、程序法規(guī)則，更對打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作作出不少突破性規(guī)定，對于提升打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪質(zhì)效十分重要。

《公約》對我國提出的新挑戰(zhàn)

第一，話語體系挑戰(zhàn)。一是如何理解核心術(shù)語?！豆s》制定過程中使用網(wǎng)絡(luò)犯罪還是信息通信犯罪一直是爭議的問題，在正式條文中也分別使用“網(wǎng)絡(luò)犯罪”和“信息通信技術(shù)”等概念，如何彌合概念的割裂值得關(guān)注。二是如何妥善平衡“保護(hù)主權(quán)”與“尊重人權(quán)”。在整個《公約》談判過程中，關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)主權(quán)”與“數(shù)字人權(quán)”的爭論貫穿始終。最終，《公約》分別規(guī)定了第5條“保護(hù)主權(quán)”與第6條“尊重人權(quán)”。

第二，法律規(guī)則沖突挑戰(zhàn)。一是刑事定罪條款與我國立法有一定的區(qū)別?！豆s》刑事定罪章節(jié)總體參照歐洲委員會《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》，雖然在我國等發(fā)展中國家的爭取下，網(wǎng)絡(luò)詐騙與盜竊條款等被寫入，但是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)兒童色情犯罪等條款依然與我國的立法和實(shí)踐存在沖突。二是大量爭議條款最終未被納入《公約》。為了確保《公約》順利通過，對于各方爭議較大的條文予以刪除，留待兩年后啟動專門《附加議定書》談判時再行解決，包括侵犯個人信息犯罪、網(wǎng)絡(luò)敲詐勒索犯罪、與極端主義有關(guān)的犯罪、非法提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)犯罪、利用網(wǎng)絡(luò)危害公共安全犯罪等條款。

第三，國際合作機(jī)制挑戰(zhàn)。一是跨境取證條款的博弈并未終結(jié)。在《公約》談判過程中，美歐等西方國家根據(jù)其司法實(shí)踐試圖寫入繞開其他國家主管機(jī)關(guān)的直接跨境取證條款，這一主張因我國等發(fā)展中國家的反對被否決，最終《公約》確立了基于主權(quán)立場開展國際合作的原則，但是關(guān)于個人或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交數(shù)據(jù)的“提交令”條款同樣存在擴(kuò)大解釋為跨境提交數(shù)據(jù)規(guī)則的空間，有關(guān)問題仍然需要審慎對待。二是開放性國際合作機(jī)制尚需探索實(shí)踐。考慮到與美歐等西方國家網(wǎng)絡(luò)犯罪立法差異的現(xiàn)實(shí)，我國推動寫入了不以“雙重犯罪”原則作為開展司法協(xié)助前提的規(guī)則，并且作為《公約》國際合作的創(chuàng)新條款，但是如何解釋和適用仍有待進(jìn)一步闡明，特別是如何有效兼顧打擊犯罪和保障主權(quán)。

應(yīng)對《公約》新挑戰(zhàn)的對策建議

第一，正確引領(lǐng)《公約》解釋與實(shí)施方向。一是推動“網(wǎng)絡(luò)犯罪”與“利用信息通信技術(shù)系統(tǒng)實(shí)施的某些犯罪”概念的融合。可一方面承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的基礎(chǔ)性，另一方面將網(wǎng)絡(luò)犯罪理解為針對信息通信技術(shù)系統(tǒng)實(shí)施的犯罪（計算機(jī)犯罪）、利用信息通信技術(shù)系統(tǒng)實(shí)施的犯罪（利用計算機(jī)實(shí)施的傳統(tǒng)犯罪）兩種，從而達(dá)到擴(kuò)展犯罪治理范疇的效果。二是妥善協(xié)調(diào)主權(quán)話語與人權(quán)話語。充分利用未來制定《公約》“實(shí)施立法指南”、形成有關(guān)決議等契機(jī)，對于敏感、爭議條款進(jìn)行穩(wěn)妥解釋，強(qiáng)調(diào)通過主權(quán)行使統(tǒng)籌保障被告人的人權(quán)、保護(hù)被害人的人權(quán)，盡可能消解分歧，推動形成共識。

第二，引導(dǎo)《附加議定書》契合打擊治理實(shí)踐。一是規(guī)定危害國家網(wǎng)絡(luò)安全的犯罪。我國應(yīng)立足網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展，推動設(shè)立網(wǎng)絡(luò)恐怖活動犯罪、網(wǎng)絡(luò)危害關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施犯罪條款，將組織、策劃、領(lǐng)導(dǎo)、資助、發(fā)動或?qū)嵤┫嚓P(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為納入打擊范疇。二是規(guī)定危害網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)絡(luò)資源的犯罪。如網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪，除了打擊網(wǎng)絡(luò)危害著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的行為，還應(yīng)考慮到未來信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，考慮為保護(hù)域名、網(wǎng)址等互聯(lián)網(wǎng)資源新設(shè)單獨(dú)條款。三是將我國的創(chuàng)新性罪名納入規(guī)定。如打擊非法提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)犯罪是我國立足網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)化、鏈條化所探索形成的刑事立法經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)推動納入《附加議定書》，實(shí)現(xiàn)我國立法規(guī)定的國際化。

第三，統(tǒng)籌國際與國內(nèi)應(yīng)對策略。一是做好《公約》保留與國內(nèi)修法的銜接。對于與我國刑法規(guī)定和實(shí)踐相區(qū)別的條款，優(yōu)先探索可否通過法律保留等國際法方式予以協(xié)調(diào)，同時做好國內(nèi)立法成本的評估預(yù)判，確保以最小法律成本契合《公約》立法轉(zhuǎn)化要求。二是構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)犯罪合作國內(nèi)規(guī)范體系。由于《公約》國際合作條款的創(chuàng)新性、突破性較強(qiáng)，應(yīng)立足刑事訴訟法以及國際刑事司法協(xié)助法等現(xiàn)有規(guī)定，進(jìn)一步實(shí)踐和完善我國關(guān)于跨境取證的主管機(jī)關(guān)“前置許可模式”，完善涉司法跨境數(shù)據(jù)流動相關(guān)規(guī)則以有效應(yīng)對《公約》“提交令”等條款帶來的數(shù)據(jù)跨境流動風(fēng)險。三是加強(qiáng)國內(nèi)配套體制機(jī)制建設(shè)。針對《公約》規(guī)定的全天候聯(lián)絡(luò)、追贓返還等機(jī)制，及時推動設(shè)立相關(guān)機(jī)構(gòu)，適時建立專項工作領(lǐng)導(dǎo)小組，打造一支政治能力、業(yè)務(wù)能力“雙優(yōu)”的網(wǎng)絡(luò)犯罪司法執(zhí)法專業(yè)隊伍。

（作者單位：最高人民法院）