□ 孔祥?。ㄉ虾＝煌ù髮W(xué)講席教授）

新修訂的反不正當競爭法較為系統(tǒng)全面，尤其突出了問題意識，高度關(guān)注平臺治理、數(shù)據(jù)保護、大型企業(yè)濫用優(yōu)勢地位等問題，所修訂內(nèi)容多呈現(xiàn)出要言不煩、直擊要害、畫龍點睛，充分展現(xiàn)了立法智慧，其重要性不言而喻。

進一步凸顯維護公平競爭的制度定位

新修訂的反不正當競爭法充實了總則規(guī)定，進一步明確其法律定位，通過強化總則規(guī)定而實現(xiàn)綱舉目張的制度效應(yīng)。反不正當競爭法第二條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德，公平參與市場競爭?！笔袌龈偁幍脑瓌t同時又是判斷競爭行為正當性的價值標準。此次修訂增加了“公平參與市場競爭”，進一步彰顯其維護公平競爭的法律定位。與反壟斷法維護競爭自由的定位不同，反不正當競爭法旨在維護市場競爭的公平，即通過制止以違反商業(yè)道德等方式實施的競爭行為，維護健康公平的競爭秩序，保障經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益。

反不正當競爭法第二條第2款將不正當競爭行為界定為“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為”，其中“擾亂市場競爭秩序”成為其優(yōu)先級的要素，是否擾亂市場競爭秩序，則是依據(jù)第二條第1款規(guī)定的競爭原則和價值標準進行判斷?！皳p人利己”的競爭性損害通常是市場競爭的常態(tài)，因正當?shù)氖袌龈偁幎o其他經(jīng)營者或者消費者造成的損害，通常并非不正當。只有違背競爭原則的市場競爭，才會被認定為不正當競爭。在市場經(jīng)濟條件下，競爭自由是原則，不正當競爭是例外，不正當競爭需要根據(jù)市場競爭原則進行特別的判斷和認定。依據(jù)第二條認定法律未列舉的不正當競爭行為，需要準確把握公平競爭的價值標準，既不能因為顧忌所謂的“向一般條款逃逸”而束手束腳，又要保持必要的謙抑和對市場競爭復(fù)雜性的敬畏，防止過度干擾競爭自由。

在繼往開來的基礎(chǔ)上完善類型化行為的列舉性規(guī)定

反不正當競爭法的修訂不是空穴來風(fēng)，是基于已有的實踐積累，或者直面現(xiàn)有法律爭議的解決，修訂的內(nèi)容往往是已有實踐經(jīng)驗的升華，或者是對于此前爭議問題的一錘定音，都不是憑空創(chuàng)設(shè)規(guī)則和內(nèi)容，大多數(shù)內(nèi)容已經(jīng)過實踐的檢驗。因此，新修訂內(nèi)容往往對于既往的司法執(zhí)法實踐具有延續(xù)性，對其解讀可以結(jié)合已有的實踐和認識。當然，法律修訂又將問題的解決推向新階段，因而需要以新修訂內(nèi)容為新起點，去解決新問題和迎接新挑戰(zhàn)。

一、反不正當競爭法第二章列舉性規(guī)定的板塊式調(diào)整

列舉性規(guī)定分別調(diào)整各個獨立的不正當競爭行為類型和法律領(lǐng)域，規(guī)定各類行為的適用條件，并對其進行窮盡式的涵蓋，屬于該領(lǐng)域的調(diào)整事項而又不構(gòu)成相應(yīng)行為的，即屬于競爭自由的范疇，不宜再適用第二條進行擴展的疊加保護。例如，凡是涉及使用他人商業(yè)標識或者模仿他人商業(yè)成果（如時裝款式的批量模仿）的行為，均應(yīng)納入第七條規(guī)定調(diào)整，并以市場混淆為構(gòu)成要件；不足以產(chǎn)生市場混淆的，不宜再以“搭便車”等為由納入第二條進行疊加式的調(diào)整。

二、準確把握混淆行為的新規(guī)定

一是將擅自使用他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號，使人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的情形，納入混淆行為。至少在字面含義上，此類情形不再依據(jù)是否突出使用企業(yè)名稱字號而區(qū)分商標侵權(quán)和不正當競爭，而一概納入不正當競爭范疇，但顯然又以商標在先為適用條件。企業(yè)名稱字號在先注冊使用但有意突出使用，與他人注冊商標沖突的，不屬于上述情形，但仍可以納入商標侵權(quán)進行判定。二是將他人商品名稱、企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、注冊商標、未注冊的馳名商標等設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞的行為一概納入不正當競爭范疇，不再區(qū)分商標侵權(quán)與不正當競爭，并以市場混淆為構(gòu)成要件。依照“明示其一即排斥其他”的解釋規(guī)則，以及旨在“規(guī)范對搜索關(guān)鍵詞的使用”的立法目的，顯然將不構(gòu)成市場混淆的使用行為排除于不正當競爭之外。三是第七條第1款第（四）項兜底規(guī)定除涵蓋前三項不能包括的商業(yè)標識（如地理標志）外，還包括其他市場活動或者市場成果模仿的混淆行為。

三、對商業(yè)賄賂、虛假宣傳、不當有獎銷售和商業(yè)詆毀等不正當競爭行為直擊要害的規(guī)定

一是增加有關(guān)單位和個人不得收受賄賂的規(guī)定，實現(xiàn)行賄受賄的全覆蓋。二是將虛假宣傳行為誤導(dǎo)的對象由消費者擴展為“消費者和其他經(jīng)營者”，并加強對刷單炒信行為的規(guī)制，明確不得通過“虛假評價”方式幫助他人實施虛假宣傳。三是規(guī)定有獎銷售活動開始后，經(jīng)營者不得隨意變更有獎銷售信息。四是規(guī)定經(jīng)營者不得“指使他人”進行商業(yè)詆毀，并將商業(yè)詆毀的對象由“競爭對手”明確規(guī)定為“其他經(jīng)營者”，避免對競爭對手的狹義理解。

四、網(wǎng)絡(luò)不正當競爭的新規(guī)范

一是將網(wǎng)絡(luò)不正當競爭的手段限定由“利用技術(shù)手段”擴展為“利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、平臺規(guī)則等”手段，實現(xiàn)了“互聯(lián)網(wǎng)專條”對網(wǎng)絡(luò)不正當競爭的全面而窮盡式的調(diào)整，通常無需再依據(jù)第二條擴展認定此類行為。二是增加侵害數(shù)據(jù)權(quán)益的規(guī)定，以制止不正當數(shù)據(jù)獲取使用行為的方式進行數(shù)據(jù)權(quán)益保護，且首次在法律層面落實民法典數(shù)據(jù)保護的宣示性規(guī)定。當然，對于受保護數(shù)據(jù)的適格條件和不構(gòu)成不正當侵害的情形除外，均未作規(guī)定，需要進一步探索。三是平臺經(jīng)營者處置平臺內(nèi)經(jīng)營者不正當競爭行為的義務(wù)及必要的處置措施，仍需要細化落實。

五、關(guān)于解決拖欠中小企業(yè)賬款問題的規(guī)定

大型企業(yè)等經(jīng)營者不得濫用自身優(yōu)勢地位，要求中小企業(yè)接受明顯不合理的付款期限、方式、條件和違約責(zé)任等交易條件，拖欠中小企業(yè)的貨物、工程、服務(wù)等賬款。該規(guī)定除針對性解決當前“拖欠”等特殊問題外，能否有限度地演化出濫用相對優(yōu)勢地位行為，仍值得關(guān)注。

基于效果原則的域外管轄條款

反不正當競爭法第四十條規(guī)定：“在中華人民共和國境外實施本法規(guī)定的不正當競爭行為，擾亂境內(nèi)市場競爭秩序，損害境內(nèi)經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的，依照本法以及有關(guān)法律的規(guī)定處理?！北緱l規(guī)定的域外適用確定了實體法的域外適用，而相應(yīng)的域外管轄順理成章。第四十條采納了域外適用的“效果”原則。在當前國際市場競爭加劇的背景下，我國國內(nèi)企業(yè)的市場競爭延伸至國外市場（如電子商務(wù)中的境外惡意投訴行為）以及在國外實施的其他擾亂我國市場競爭秩序的行為（如在國外實施竊取國內(nèi)的商業(yè)秘密），均可以依據(jù)“效果”原則進行管轄和適用我國法律。

總之，修訂后的反不正當競爭法進入一個承前啟后的新階段。對于眾說不一或者晦暗不明的法律選項，立法者作出的明確規(guī)定，是最具權(quán)威的法律答案。司法者和執(zhí)法者應(yīng)當忠實地應(yīng)用法律，對于清晰的法律規(guī)定要抑制輕率的創(chuàng)新沖動，不能動輒以明晰規(guī)則或者創(chuàng)造新規(guī)則進行標榜。即便法律規(guī)則有模糊之處，也應(yīng)當秉持恰當?shù)慕忉尫椒右越鉀Q。因此，面對紛繁復(fù)雜的法律適用問題，司法者和執(zhí)法者需要保持清醒的鑒別力和定力，積極探求立法的真義，時刻以立法旨趣為依歸，“不畏浮云遮望眼”，將法律落到實處。