□ 胡宗金（中國海洋大學法學院副教授）

幫助行為需要借助實行行為實現(xiàn)法益侵害，因此，對于幫助行為，一般是通過共同犯罪中的幫助犯予以處罰。除此之外，立法者在刑法分則中對部分幫助行為規(guī)定了構(gòu)成要件與法定刑，此即幫助行為正犯化。近年來，立法者在恐怖主義犯罪、網(wǎng)絡犯罪等領域陸續(xù)采用幫助行為正犯化的立法技術，引起了理論界與實務界的廣泛關注。如果幫助行為正犯化設置不當，會導致刑法規(guī)范疊床架屋，使得司法適用出現(xiàn)困境。因此，有必要從理論上明確幫助行為正犯化的立法功能，以規(guī)范刑事立法活動。

作為一門規(guī)范科學，刑法對值得關注的犯罪現(xiàn)象的回應主要是從構(gòu)成要件與法定刑兩個方面展開：一方面，增設可罰的行為類型，擴大處罰范圍；另一方面，提高法定刑，加大處罰力度。立法者之所以在刑法分則中將某種幫助行為正犯化，根源在于無法通過共同犯罪中的幫助犯對該幫助行為予以有效的刑法規(guī)制。換言之，幫助行為正犯化的立法功能應當在擴大處罰范圍與加大處罰力度兩個方向探尋。此處所謂的“擴大處罰范圍”與“加大處罰力度”是相對于共同犯罪中的幫助犯而言的，因此，對幫助行為正犯化立法功能的探尋，應當建立在明確幫助犯的處罰范圍和處罰力度的基礎之上。

根據(jù)共同犯罪理論，成立幫助犯要求：第一，幫助者與實行者存在意思聯(lián)絡；第二，被幫助行為系犯罪行為；第三，幫助者明知他人實行某種犯罪而予以幫助。在現(xiàn)實中，一些幫助行為因為欠缺部分要件而不能認定為幫助犯。例如，犯罪既遂后的事后幫助、幫助不可罰行為、幫助者不知道他人實施何種犯罪等。如果意欲處罰上述幫助行為，立法者需要在刑法分則中增設犯罪。我國刑法中既有的幫助行為正犯化立法現(xiàn)象基本按照上述思路展開。

第一，處罰事后幫助行為。對既遂后的犯罪提供幫助無非表現(xiàn)為妨害取證，窩藏、包庇犯罪人員或者掩飾、隱瞞犯罪所得。由于上游犯罪已經(jīng)既遂，這些事后幫助行為不能對上游犯罪的完成提供任何幫助，不能認定為上游犯罪的幫助犯。但是，既遂后實施的妨害取證、窩藏包庇犯罪人員、掩飾隱瞞犯罪所得等行為對犯罪追訴、財物追繳造成妨害，又是需要刑法處罰的。于是，我國立法者在刑法分則第六章第二節(jié)妨害司法罪中規(guī)定了妨害作證罪，窩藏、包庇罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪。第二，處罰對不可罰行為的幫助行為。當事人毀滅、偽造證據(jù)由于欠缺期待可能性而無罪；吸毒、賣淫作為自損行為，也不是刑法的規(guī)制對象。由于被幫助行為無罪，幫助者就不能認定為幫助犯。為了實現(xiàn)對上述幫助行為的刑罰處罰，立法者增設辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，容留他人吸毒罪，引誘、容留、介紹賣淫罪等犯罪。第三，處罰模糊幫助行為。幫助者明知他人實施犯罪，但不知道實施的是何種具體犯罪而提供幫助，此種模糊幫助行為不能認定為幫助犯。由于網(wǎng)絡時代交流方式的缺場性，既可能導致幫助者不認識被幫助者，也可能導致幫助者失去親歷犯罪過程、了解犯罪種類的機會，使得模糊幫助行為日益增多，因而具有處罰的必要性。我國立法者增設幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪以回應網(wǎng)絡時代的新挑戰(zhàn)。

我國刑法對幫助犯的處罰規(guī)定較具特色。德國、日本刑法明確規(guī)定對幫助犯應當按照正犯的刑罰予以減輕處罰。我國刑法并未直接規(guī)定幫助犯及其處罰規(guī)則，而是根據(jù)幫助行為在共同犯罪中的作用大小，將幫助者認定為主犯或者從犯，進而在量刑上作出區(qū)分。由此可見，我國刑法對幫助犯的處罰力度具有較大的彈性：對于起主要作用的幫助犯可以按照實行行為的法定刑予以處罰；對于起次要或者輔助作用的幫助犯則從寬處罰。

由于我國刑法可以對起主要作用的幫助犯處以正犯之刑，因此，試圖通過幫助行為正犯化提升對幫助犯的打擊力度很難實現(xiàn)。有學者認為，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪是量刑規(guī)則。詳言之，在認定本罪時應堅持共犯從屬性，在處罰幫助者時，不再依照刑法第二十七條從犯的處罰規(guī)則，而是直接適用刑法第二百八十七條之二第1款的法定刑。量刑規(guī)則說將幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的功能定位于改變刑罰，然而，由于本罪的最高法定刑僅為三年有期徒刑，這不僅難以提升對網(wǎng)絡犯罪幫助行為的處罰力度，而且極有可能導致量刑畸輕。例如，為網(wǎng)絡詐騙犯罪提供技術幫助者，如果按照量刑規(guī)則說的觀點，最高僅能判處三年有期徒刑，但是，如果按照詐騙罪的幫助犯予以處罰，可能在十年以上有期徒刑、無期徒刑的幅度內(nèi)量刑?？梢?，量刑規(guī)則說可能導致罪刑關系的判斷失衡，也不符合我國從嚴打擊網(wǎng)絡違法犯罪的刑事政策。

我國刑法分則加大對幫助行為的處罰力度主要通過兩種方式實現(xiàn)：一種方式是增設單位犯罪，第一百二十條之一的幫助恐怖活動罪是典型立法例。與組織、領導、參加恐怖組織罪的幫助犯相比，幫助恐怖活動罪并未提升法定刑，但是，本條第3款規(guī)定了單位犯罪，彌補了組織、領導、參加恐怖組織罪的幫助犯不能處罰資助恐怖活動單位的法律漏洞，在客觀上提高對恐怖活動犯罪幫助行為的處罰力度。另一種方式是避免適用刑法第二十七條從寬處罰條款。對于應予重點打擊的幫助行為，立法者在刑法分則中作出特別規(guī)定，不再適用從犯從寬處罰條款，此即對特定的幫助行為規(guī)定了獨立的量刑規(guī)則。此類立法可參見刑法第二百四十四條、第二百八十四條之一第2款。協(xié)助強迫他人勞動、幫助組織考試作弊等行為，對于犯罪的實施發(fā)揮著重要作用，有必要從嚴懲處。因此，刑法作出“依照前款的規(guī)定處罰”的規(guī)定，即幫助者與實行者適用相同的法定刑，不再適用從犯從寬處罰條款，從而提升了對幫助行為的打擊力度。

如果幫助行為正犯化不能發(fā)揮擴大處罰范圍或者加大處罰力度的功能，則沒有必要增設該犯罪。例如，我國刑法第三百五十八條規(guī)定了協(xié)助組織賣淫罪，這是對組織賣淫罪幫助行為的正犯化。然而，通過對比兩罪的構(gòu)成要件與法定刑，協(xié)助組織賣淫罪既沒有擴張?zhí)幜P范圍，也未提升處罰力度。這不僅難以明確本罪的立法功能，而且也導致了本罪與組織賣淫罪幫助犯的區(qū)分難題。在未來的刑法修正中，對于協(xié)助組織賣淫罪可以刪除或者修改為組織賣淫罪幫助犯的量刑規(guī)則，從根本上解決協(xié)助組織賣淫罪與組織賣淫罪幫助犯的區(qū)分難題。這兩種修改方式體現(xiàn)出不同的立法取向：第一種修改方式意味著組織賣淫罪幫助犯的量刑空間較大，既可能被認定為主犯，也可能被認定為從犯進而從輕、減輕或者免除處罰；第二種修改方式通過規(guī)定量刑規(guī)則，直接排除了從犯從寬處罰條款的適用，對組織賣淫罪的幫助犯適用組織賣淫罪的法定刑，提升了對協(xié)助組織賣淫行為的打擊力度。