□ 劉仁文（中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）

我國刑法第十二條第1款雖然規(guī)定了從舊兼從輕的刑法溯及力原則，但根據(jù)該條第2款，“生效判決”被明確排除在從舊兼從輕原則的適用范圍之外。由此，在實(shí)踐中產(chǎn)生了一系列問題。

首先，司法實(shí)踐中的相關(guān)案例表明，這種立場(chǎng)雖然有利于維護(hù)生效判決的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性，但固守該立場(chǎng)一定程度上會(huì)損害刑法實(shí)質(zhì)正義。

其次，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，其他途徑無法進(jìn)行有效救濟(jì)。再審程序雖然可以改變生效判決的結(jié)果，但其目的在于糾正事實(shí)認(rèn)定或法律適用的錯(cuò)誤，無法解決因新法變化而導(dǎo)致有罪變無罪、罪重變罪輕的問題；減刑和假釋雖然可以免除犯罪人員的刑罰執(zhí)行，但二者的功能在于“賞善”，且減刑、假釋不能消除有罪宣告和改變行為定性；特赦雖然也可以改變生效判決的結(jié)果，但它不能徹底解決行為的定性問題。

因此，有必要通過修法將從舊兼從輕原則適用于生效判決，以解決此類司法難題。

從舊兼從輕原則適用于生效判決的證成

一是既判力理論的發(fā)展推動(dòng)了從舊兼從輕原則適用于生效判決的全球?qū)嵺`。早期的既判力理論強(qiáng)調(diào)維護(hù)生效判決的權(quán)威性以保障法秩序安定，但隨著公民自由和權(quán)利受到更多重視，人權(quán)保障在既判力理論中的地位逐漸超越了法的安定性。當(dāng)社會(huì)變遷導(dǎo)致刑法變化，新法已經(jīng)改變了對(duì)某種行為的評(píng)價(jià)，決定給予除罪化處理或作出更輕的處罰，但仍然以維護(hù)生效判決的穩(wěn)定性為由，拒絕從舊兼從輕原則對(duì)生效判決的追溯適用，這種既判力理論如今被認(rèn)為已經(jīng)過時(shí)。在此背景下，許多國家和地區(qū)都在其刑法中規(guī)定了從舊兼從輕原則可適用于生效判決。盡管各個(gè)國家和地區(qū)對(duì)適用的具體情形和法律后果有細(xì)節(jié)上的區(qū)別，但整體上將從舊兼從輕原則適用于生效判決已成為共識(shí)，并且朝著愈加全面和徹底保護(hù)被追訴人權(quán)益的方向發(fā)展。

二是將從舊兼從輕原則適用于生效判決是我國刑事法治現(xiàn)代化的需要。從舊兼從輕原則不能適用于已決犯，也不適應(yīng)法定犯時(shí)代作為前置法的行政法規(guī)、經(jīng)濟(jì)法規(guī)頻繁變更的現(xiàn)實(shí)狀況。因此，從維護(hù)法秩序統(tǒng)一、尊重和保障人權(quán)角度，將從舊兼從輕原則適用于生效判決，有助于促進(jìn)法律效果與政治效果、社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)法理情的結(jié)合，符合我國刑事法治現(xiàn)代化的內(nèi)在要求。

三是我國的相關(guān)立法與法治實(shí)踐為從舊兼從輕原則適用于生效判決奠定了良好基礎(chǔ)。我國于1998年簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》后，2004年通過的憲法修正案增設(shè)了“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，該條款與憲法第三十三條“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，共同構(gòu)成將從舊兼從輕原則適用于已決犯的憲法資源。同時(shí)，立法法第一百零四條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外?！毙谭ㄖ械膹呐f兼從輕原則作為本條規(guī)定的從舊兼有利原則的具體化，將其適用范圍拓展至生效判決，亦是一種與時(shí)俱進(jìn)的合目的性解釋。在法治實(shí)踐中，我國對(duì)于溯及力適用范圍也作出了有益探索。

四是必要的司法投入完全值得。刑事立法和刑事司法的權(quán)威并非來自對(duì)既判力的機(jī)械與僵硬維護(hù)，而是貫穿刑事訴訟全過程的人權(quán)保障。從法律的可操作性看，不僅諸多域外國家和地區(qū)已有成熟做法，而且我國已有的對(duì)未決犯適用從舊兼從輕原則的經(jīng)驗(yàn)基本可以擴(kuò)大至已決犯，不存在技術(shù)上的難題；從法律的結(jié)果看，允許刑法從輕溯及已決案件，非但不會(huì)造成對(duì)公權(quán)的折損，反而會(huì)促進(jìn)良法善治，增強(qiáng)全社會(huì)對(duì)法的尊崇與忠誠；從法律的前景看，中國式法治現(xiàn)代化完全能夠支撐我們?cè)谶@一領(lǐng)域?qū)⑷藱?quán)保障理念貫徹到底的決心和信心，使我國將從舊兼從輕原則擴(kuò)大適用至生效判決的刑事立法不僅與國際趨勢(shì)相一致，甚至走在其他國家和地區(qū)的前列。毋庸回避的是，將從舊兼從輕原則擴(kuò)大適用至生效判決，其變更程序會(huì)增加司法的投入，但這種投入是建設(shè)更高水平的社會(huì)主義法治國家的需要。

從舊兼從輕原則適用于生效判決的具體構(gòu)想

第一，要對(duì)現(xiàn)行刑法第十二條第2款作出修改。建議修改為“生效裁判確定后，法律有變更，新法將舊法作為犯罪處理的行為不再作為犯罪處理的，或者新法較之舊法處罰更輕的，亦適用從舊兼從輕的刑法溯及力原則”。

第二，要通過司法解釋和學(xué)理解釋，對(duì)下述情況予以明確：首先，在新法將舊法作為犯罪處理的行為不再作為犯罪處理時(shí)，不僅要免除此前定罪的刑罰后果，還要免除犯罪的其他附隨后果。其次，在新法較之舊法處罰更輕時(shí)，應(yīng)當(dāng)將有利溯及被處罰人的法律后果分為三種情形：當(dāng)執(zhí)行時(shí)間已經(jīng)達(dá)到或者超過新法規(guī)定的法定刑上限時(shí)，應(yīng)立即釋放；當(dāng)原判刑罰高于新法規(guī)定的法定刑上限時(shí)，應(yīng)以后者為上限予以減刑；當(dāng)新法規(guī)定了較輕的刑種時(shí)，應(yīng)以較輕刑種替換原來的刑種。

第三，對(duì)于新法中“法”的范圍，應(yīng)作廣義理解。不僅包括刑法、歷次刑法修正案和單行刑法、附屬刑法，還包括事實(shí)上有出罪和入罪功能的刑事立法解釋和刑事司法解釋（含規(guī)范性文件）；由于最高法、最高檢發(fā)布的典型案例、指導(dǎo)性案例和入庫案例在具體運(yùn)用法律和司法解釋方面對(duì)明確罪與非罪、罪重與罪輕有明示功能，因而也應(yīng)納入；此外，隨著法定犯時(shí)代的到來，前置法在犯罪構(gòu)成要件的判斷中發(fā)揮著越來越重要的作用，故有必要將包含犯罪構(gòu)成要素內(nèi)容、影響行為違法性判斷的前置法以及影響前置法內(nèi)容的“再前置法”（含相關(guān)政策性文件）同樣視為此處之“新法”。

第四，在現(xiàn)行刑事訴訟法第三編“審判”中的第五章“審判監(jiān)督程序”之后，增設(shè)“從舊兼從輕原則適用于生效判決的變更程序”專章，對(duì)已決犯適用從舊兼從輕原則的相關(guān)程序作出相應(yīng)規(guī)定：首先，生效裁判變更程序的啟動(dòng)。在有利于被處罰人的新法頒行后，被處罰人及其親友、代理律師可以向作出原生效判決的人民法院主動(dòng)提出申請(qǐng)，人民法院可以自行啟動(dòng)變更程序，人民檢察院有權(quán)向人民法院發(fā)出變更生效判決的檢察意見，刑罰執(zhí)行部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)向人民法院或人民檢察院轉(zhuǎn)達(dá)服刑人員的訴求。其次，生效裁判的變更主體。應(yīng)當(dāng)將是否更改以及如何更改生效裁判的決定權(quán)賦予作出原生效判決的人民法院，人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理，同級(jí)人民檢察院應(yīng)當(dāng)出庭進(jìn)行法律監(jiān)督。最后，生效裁判的變更方式。變更生效裁判雖然涉及實(shí)體問題，但理由不是原裁判認(rèn)定事實(shí)或者適用法律存在錯(cuò)誤，而且“裁定”本身也可以解決部分實(shí)體問題，因而以裁定的方式撤銷原判或者減刑比較適宜。對(duì)于人民法院不予受理，或者受理后裁定不予變更原生效裁判的，可以適用法律錯(cuò)誤為由，賦予申請(qǐng)人上訴權(quán)；與此同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)也可以提起抗訴。