□ 黎宏（清華大學(xué)法學(xué)院教授）

近年來(lái)，我國(guó)實(shí)施“受賄行賄一起查”的反腐政策，在立法和司法層面強(qiáng)化了對(duì)賄賂犯罪的打擊力度，在執(zhí)法層面完善了對(duì)賄賂犯罪的打擊策略，在此過(guò)程中衍生出來(lái)的一個(gè)問(wèn)題就是如何處理“截賄”行為?！敖刭V”行為既包括通常認(rèn)為的中間人在受托轉(zhuǎn)交賄賂過(guò)程中擅自截留的情形，也包括中間人在代為受賄時(shí)截留以及公職人員拒絕受賄時(shí)，中間人截留而未退還行賄人的情形。如何處罰“截賄”行為，司法實(shí)務(wù)和理論界本就存在爭(zhēng)議，最近理論界的一種學(xué)說(shuō)以“法秩序統(tǒng)一性”和“不法原因給付不得請(qǐng)求返還”為基礎(chǔ)主張“截賄”行為無(wú)罪，使得相關(guān)爭(zhēng)議更加復(fù)雜。

“截賄”行為處理的已有方案及評(píng)析

目前，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)“截賄”行為的處理主要有三種做法：一是將“截賄”行為放在賄賂犯罪中，作為介紹賄賂罪或行賄罪、受賄罪的共犯處理；二是將“截賄”行為放在財(cái)產(chǎn)犯罪中，作為詐騙罪或侵占罪處理；三是認(rèn)為“截賄”行為無(wú)罪。

但上述做法均有一定不足，現(xiàn)分析如下：第一，將“截賄”行為作為賄賂犯罪處理的做法，忽視了“截賄”行為侵財(cái)犯罪的性質(zhì)，特別是無(wú)法處理行賄人和受賄人對(duì)中間人的“截賄”行為均不知情的情況；作為介紹賄賂罪處理的做法，則與司法解釋關(guān)于介紹賄賂“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定不符，且中間人的“截賄”行為本就超出了介紹賄賂罪中介紹人處于絕對(duì)中立地位的基本性質(zhì)，適用該罪進(jìn)而科處明顯較輕的刑罰，有罪責(zé)刑不相適應(yīng)的疑問(wèn)；作為利用影響力受賄罪處理的做法，則沒(méi)有注意到中間人的“截賄”并非其利用國(guó)家工作人員的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的對(duì)價(jià)，將中間人在請(qǐng)托人或者國(guó)家工作人員不知情的情況下私自截留的款項(xiàng)認(rèn)定為“感謝費(fèi)”“辛苦費(fèi)”，存在評(píng)價(jià)上的錯(cuò)誤。

第二，將“截賄”行為作為詐騙、侵占等財(cái)產(chǎn)犯罪處理的做法，在學(xué)說(shuō)上遭到非議。對(duì)于“詐騙罪說(shuō)”，批判意見(jiàn)認(rèn)為，由于請(qǐng)托人給付的款項(xiàng)正是其非法請(qǐng)托事項(xiàng)的對(duì)價(jià)，在其請(qǐng)托事項(xiàng)得到辦理后中間人再中途截留交付給國(guó)家工作人員的賄賂款的場(chǎng)合，請(qǐng)托人難言有財(cái)產(chǎn)損失；而且“截賄”行為多是中間人在轉(zhuǎn)交賄賂的中途才產(chǎn)生截留意思，因此，在其接受請(qǐng)托人交付的賄賂款時(shí)并沒(méi)有實(shí)施欺騙行為；此外，詐騙罪存在被害人，這意味著被截留的賄賂可以被索回，這在政策效果上存在疑問(wèn)?！扒终甲镎f(shuō)”借鑒外國(guó)理論，試圖區(qū)分“不法原因給付”和“不法原因寄托”：行賄人對(duì)中間人的請(qǐng)托并非利益的終局性轉(zhuǎn)移，而是出于不法的“寄托”目的將賄賂款交由中間人代為處理，應(yīng)視為“不法原因寄托”；雖然寄托本身是違法的，但是這一委托信任關(guān)系仍有保護(hù)的必要，故而承認(rèn)侵占罪的成立。問(wèn)題是，本說(shuō)是國(guó)外刑法學(xué)者為了討論類似“截賄”行為的處理而提出來(lái)的，民法學(xué)者認(rèn)為，上述分類屬于刑法學(xué)者的臆想，沒(méi)有民法依據(jù)。

第三，“無(wú)罪說(shuō)”基于大陸法系民法理論“不法原因給付不得請(qǐng)求返還”的原理，認(rèn)為由于行賄是不法原因給付，行賄人已經(jīng)喪失了對(duì)此的返還請(qǐng)求權(quán)，作為行賄人不能請(qǐng)求返還的反射效果，行賄人已經(jīng)喪失了相關(guān)財(cái)物的所有權(quán)，故中間人的“截賄”行為沒(méi)有侵害財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益。此外，該說(shuō)認(rèn)為，將“不得請(qǐng)求返還”視為對(duì)行賄人的“懲罰”，自然可以遏制行賄。但是，我國(guó)民法典并未規(guī)定“不法原因給付不得請(qǐng)求返還”的規(guī)則，而且即便承認(rèn)該規(guī)則，涉案財(cái)物也應(yīng)基于其不法性被國(guó)家沒(méi)收，中間人更無(wú)權(quán)截留；基于樸素的正義觀，中間人的“截賄”行為本應(yīng)受到譴責(zé)，但現(xiàn)在卻受到保護(hù)，有違公序良俗原則。另外，在“掮客”橫行，助長(zhǎng)腐敗犯罪的背景下，對(duì)作為賄賂犯罪的中間環(huán)節(jié)的“掮客”不予任何處罰，不利于查處、預(yù)防腐敗犯罪。刑法作為維持社會(huì)秩序的最有力手段，對(duì)此種行為不能視而不見(jiàn)。

刑法規(guī)制“截賄”行為的根據(jù)及展開(kāi)

在“掮客”仍然猖獗的現(xiàn)實(shí)背景下，對(duì)于在行、受賄雙方之間充當(dāng)“穿針引線”角色的中間人所實(shí)施的“截賄”行為以刑法進(jìn)行規(guī)制，既有必要，也有理由。

首先，從民法典的相關(guān)規(guī)定看，難以得出“截賄”行為不能入刑的結(jié)論。我國(guó)在制定民法典時(shí)，有不少學(xué)者建議規(guī)定不法原因給付的處理規(guī)則，但關(guān)于其法律效果的爭(zhēng)議較大，最終該建議未被采納。相反，從民法典第一百五十三條看，不法原因給付因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者違背公序良俗，有可能被認(rèn)定為無(wú)效的民事法律行為，那么相關(guān)給付就應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法典第一百五十七條予以返還、折價(jià)補(bǔ)償乃至賠償損失。即便民法典第一百五十七條存在“法律另有規(guī)定的”表述，也不能認(rèn)為其包括了“不法原因給付不得請(qǐng)求返還”的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這只是與相關(guān)法律中收繳違法所得的規(guī)定相銜接的表述。

其次，即便是不法原因給付，理論上也并非認(rèn)為一概不得返還。在民法理論中，除了借鑒大陸法系的不得返還的觀點(diǎn)，也有觀點(diǎn)借鑒普通法系的功利主義思考方法，認(rèn)為不法原因給付制度的核心在于維護(hù)當(dāng)事人利益平衡和抑制違法行為，能否請(qǐng)求返還需要具體情況具體分析。因此，盡管行賄多使用貨幣，一般而言“占有即所有”，但是從有效保護(hù)當(dāng)事人利益的角度出發(fā)，將已經(jīng)被指定了用途的貨幣所有權(quán)歸屬于請(qǐng)托人，并無(wú)不可。此外，對(duì)于中間人的“截賄”行為不加干涉，對(duì)涉及不法原因給付的場(chǎng)合拒絕保護(hù)，會(huì)引發(fā)更多違法行為；即便認(rèn)為“不法原因給付不得請(qǐng)求返還”是對(duì)行賄人的懲罰或者預(yù)防行賄犯罪的利器，但這也不是民法本身的功能，且這種只讓請(qǐng)托人承擔(dān)不利后果，使得同樣應(yīng)受譴責(zé)的中間人“不法變合法”，在抑制違法行為的效果上也難以接受。

最后，在我國(guó)如果不對(duì)中間人的“截賄”行為進(jìn)行刑法干預(yù)，不僅不足以預(yù)防賄賂犯罪，反而會(huì)進(jìn)一步鼓勵(lì)違法行為。雖然理論上一般認(rèn)為行為人本無(wú)不法或者悖俗目的而被欺騙進(jìn)而被動(dòng)實(shí)施不法原因給付時(shí)，可以成立詐騙罪等犯罪。然而現(xiàn)實(shí)中，許多“掮客”通過(guò)表演性質(zhì)的行為，炮制自己“手眼通天、無(wú)所不能”的狀態(tài)，讓不少人主動(dòng)給付財(cái)物，可是這些表演行為往往難以評(píng)價(jià)為刑法上的詐騙行為。對(duì)此不予干預(yù)，只會(huì)讓“掮客”更加猖獗。特別是不予干預(yù)還會(huì)導(dǎo)致相關(guān)案件的查處陷入僵局，進(jìn)一步放縱不法行為。

因此，從維護(hù)當(dāng)事人利益平衡和抑制違法行為的角度出發(fā)，對(duì)于不法原因給付，應(yīng)當(dāng)將給付人和受領(lǐng)人兩方的不法性加以比較，當(dāng)受領(lǐng)人的不法性占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位時(shí)，即便給付人的行為存在不法性，也應(yīng)對(duì)其忽略不計(jì)，從而支持給付人的返還請(qǐng)求。所以，不法原因給付制度并非決定所有權(quán)歸屬的規(guī)則，而是處理相關(guān)問(wèn)題時(shí)平衡各方利益的規(guī)定，必須具體情況具體分析。進(jìn)而，對(duì)于同樣涉及不法原因給付的“截賄”行為，也應(yīng)比較請(qǐng)托人和中間人雙方的不法性?？偟膩?lái)說(shuō)，“截賄”行為原則上不構(gòu)成犯罪，但在中間人不法性占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位的特定情況下，中間人截留請(qǐng)托人所交付的指定用途的財(cái)物（即賄賂）的行為，有可能構(gòu)成刑法中的財(cái)產(chǎn)犯罪。

具體而言，包括以下幾種情形：第一，在請(qǐng)托人為了謀取不正當(dāng)利益而主動(dòng)請(qǐng)求中間人代為向國(guó)家工作人員行賄，中間人借機(jī)將該財(cái)物全部或者部分據(jù)為己有的，中間人的行為不構(gòu)成犯罪；第二，在請(qǐng)托人主動(dòng)請(qǐng)求中間人代為向國(guó)家工作人員行賄，并向其交付財(cái)物后，幡然悔悟或者打消了行賄的念頭，并要求中間人返還該財(cái)物，而中間人拒絕返還的，中間人的行為構(gòu)成侵占罪；第三，請(qǐng)托人為了合法利益而請(qǐng)托中間人代為轉(zhuǎn)交財(cái)物，中間人予以截留拒不返還的，中間人的行為構(gòu)成侵占罪；第四，請(qǐng)托人并無(wú)行賄之念，但中間人主動(dòng)讓請(qǐng)托人產(chǎn)生該種想法并向中間人交付財(cái)物，中間人借機(jī)將其部分截留的，就所截留的財(cái)產(chǎn)，中間人的行為構(gòu)成詐騙罪，已經(jīng)轉(zhuǎn)交的構(gòu)成行賄罪的共犯。