開欄語

繁榮法學研究、服務法治實踐是法學理論界和實務界面臨的共同時代課題。為進一步促進理論研究和審判實踐的深度融合，實現(xiàn)法學理論與法律實務的雙向奔赴，《法治日報》即日起與《法律適用》編輯部聯(lián)合推出“法治圓桌·對話”專欄。本專欄將邀請相關領域的理論學者和實務專家共同探討審判實務熱點問題，以高質(zhì)量實踐法學研究，助力構建中國法學自主知識體系，服務審判工作現(xiàn)代化。本期邀請北京大學法學院教授劉凱湘和北京金融法院審判第一庭副庭長、三級高級法官徐沖圍繞“股權代持”話題進行“對話”，敬請關注。

□ 劉凱湘（北京大學法學院教授）

股權代持在民商事實踐中是很普遍的現(xiàn)象?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿）對股權代持相關問題進行了更為全面的規(guī)定，歸納出實際出資人的顯名、股權代持無效及其后果、名義股東處分股權等規(guī)則。筆者就其中的實際出資人顯名的要件、名義股東處分股權的法律效力兩個條文進行評析。

關于實際出資人顯名的程序要件

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法司法解釋（三）》）第二十五條第3款規(guī)定：“實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持?！痹摋l從反面規(guī)定了人民法院不支持隱名股東顯名請求的條件，但僅止于此，未能規(guī)定應當支持隱名股東顯名請求的情形，實為缺憾。征求意見稿從正面規(guī)定了隱名股東請求顯名（即請求公司將其姓名或者名稱以記載于公司股東名冊等方式確認其股東資格或身份）的程序條件，其第三十一條第2款規(guī)定：“存在下列情形之一，實際出資人請求公司確認其具有股東資格，并向其簽發(fā)出資證明書、變更股東名冊以及辦理股權變更登記的，人民法院應予支持，但是法律、行政法規(guī)或者公司章程另有規(guī)定的除外：（一）公司經(jīng)股東會決議認可實際出資人具有股東資格的；（二）過半數(shù)的其他股東同意實際出資人行使股東權利，或者過半數(shù)的其他股東知道或者應當知道股權代持事實，且對其實際行使股東權利未提出異議的?！钡菍τ诘冢ǘ╉?，該條同時給出了第二種方案，即：“其他所有股東一致同意實際出資人行使股東權利，或者其他所有股東知道或者應當知道股權代持事實，且對其實際行使股東權利未提出異議的?！?/p>

就第（一）項情形而言，如果公司同意隱名股東的顯名請求，并且就此召開公司股東會，股東會作出認可隱名股東的真實股東資格的決議，亦即以公司決議的方式同意其顯名請求，此種情況下當然可以讓隱名股東顯名，公司依據(jù)該決議向隱名股東簽發(fā)出資證明書并且辦理股東名冊與公司登記的變更手續(xù)。但是該項規(guī)定仍然存在幾個未解決而實務中可能存在的問題：其一，公司就此事項作出決議，是應當適用公司法第六十六條第2款規(guī)定的半數(shù)決還是第3款規(guī)定的三分之二多數(shù)決？如果此規(guī)則不明確，將來在實踐中易生疑竇與糾紛。筆者建議，參照公司法僅需通知其他股東、由其他股東行使優(yōu)先購買權的立法旨趣，應當不需要適用三分之二多數(shù)決，只需經(jīng)代表過半數(shù)表決權的股東通過即可。其二，名義股東的股東資格是從股東會決議作出之時還是辦理股東名冊、公司登記的變更之時？這既涉及隱名股東與名義股東各自權利的行使，也涉及公司債權人等利益相關者的權利保護，需要予以明確。筆者認為，應當規(guī)定自辦理公司內(nèi)部股東名冊之時由隱名股東取得股東資格，但未經(jīng)公司登記機關的變更登記不能對抗善意第三人。其三，名義股東能否對此等公司決議提起確認決議無效或者撤銷決議之訴？筆者認為，應當給予名義股東以救濟途徑，允許其向人民法院提起公司決議無效或者撤銷之訴。

就第（二）項情形而言，征求意見稿提供了兩種方案，筆者贊同第一種方案，即在公司未就隱名股東的顯名請求作出公司決議的情況下，只要除名義股東之外過半數(shù)的其他股東同意隱名股東行使股東權利，或者過半數(shù)的其他股東知道或者應當知道股權代持事實，且對其實際行使股東權利未提出異議的，即滿足隱名股東顯名請求的程序條件，無需所有股東一致同意或全體知情。

接下來需要討論“同意”的方式。此處的“同意”應當是指有同意的形式即可，即隱名股東有證據(jù)證明其曾經(jīng)實際行使過股東權利。例如，參加股東會并行使表決權等，過半數(shù)的其他股東對隱名股東的該等行為表示同意；或者隱名股東現(xiàn)在提出顯名請求，其他股東表示同意。

所謂實質(zhì)同意是指盡管過半數(shù)的其他股東沒有作出同意的意思表示，但是其行為足以表明過半數(shù)的其他股東是同意隱名股東的顯名請求的，此等行為需符合兩個要求：一是過半數(shù)的其他股東知道或者應當知道股權代持的事實，更清楚地知道背后的隱名股東是誰；二是對隱名股東已經(jīng)實際行使股東權利或者現(xiàn)在提出行使股東權利未提出異議。反言之，如果有超過一半的股東過去就曾經(jīng)對隱名股東參與公司經(jīng)營、行使股東權利以明示的方式表示過異議，或者現(xiàn)在對隱名股東的顯名請求明確表示過反對，人民法院就不能支持隱名股東的顯名請求。

名義股東處分股權的法律效力

《公司法司法解釋（三）》第二十六條規(guī)定：“名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規(guī)定處理。名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持?！痹摋l首次引入善意取得規(guī)則，對名義股東處分股權的行為后果進行了規(guī)定，具有開創(chuàng)性的積極意義。但是，該條僅解決了名義股東處分股權時善意取得規(guī)則的可適用性，而未規(guī)定具體如何適用善意取得規(guī)則，并且存在對隱名股東利益保護不足的缺陷。征求意見稿在很大程度上彌補了上述缺陷。

征求意見稿第三十三條修正了《公司法司法解釋（三）》將第三人（相對人）保護作為規(guī)則重點的錯誤，轉而首先強調(diào)了對隱名股東權利的保護。這完全符合民法典善意取得制度的立法宗旨。民法典第三百一十一條規(guī)定“無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權”，在占有人無權處分財產(chǎn)時，法律首先保護所有權人的利益，即“所有權人有權追回”，此即物權應有效力之一的所有物返還請求權，只有當符合善意取得的全部條件時，法律才會犧牲所有權人的利益而保護善意第三人的利益。征求意見稿第三十三條第1款規(guī)定：“名義股東未經(jīng)實際出資人同意將其名下的股權轉讓、質(zhì)押給他人，實際出資人請求相對人向名義股東返還股權或者請求確認質(zhì)權未有效設立的，人民法院應予支持，但是受讓人參照民法典第三百一十一條規(guī)定善意取得股權的除外?！贝艘?guī)定與民法典第三百一十一條的立法精神完全契合，當隱名股東發(fā)現(xiàn)名義股東將股權轉讓給第三人或者以股權設立質(zhì)押擔保，其有權請求受讓人返還股權給名義股東，或者請求人民法院確認股權質(zhì)押未有效設立，債權人（質(zhì)權人）不能取得質(zhì)押權，除非受讓人或者質(zhì)權人能夠舉證證明其符合民法典第三百一十一條規(guī)定的善意取得的全部條件。

為平衡隱名股東與善意第三人之間的利益，體現(xiàn)對股權代持現(xiàn)象“不禁止但也不鼓勵”的立法精神，讓隱名股東承擔其應當承擔的法律風險，征求意見稿第三十三條第2款進一步規(guī)定了股權處分中的舉證責任，將第三人非善意的舉證責任分配給隱名股東，而將第三人推定為善意。即原則上，當出現(xiàn)名義股東轉讓股權或者以股權設質(zhì)的情形，首先推定受讓人或者質(zhì)權人為善意，能夠取得股權或者有效設定質(zhì)權，而隱名股東欲保護自己的股權，對抗第三人，就必須承擔舉證責任，證明第三人在主觀上不構成善意。