文 | 涂龍科 程嘉駿

盲盒是指一種外觀包裝相同、內(nèi)部物品信息隱蔽，包含隨機(jī)性獎勵機(jī)制的商品，其經(jīng)營日漸成為一種商業(yè)銷售模式。然而，盲盒經(jīng)營中的概率玩法在本質(zhì)上是一種射幸行為，如果不加以規(guī)制，勢必導(dǎo)致嚴(yán)重的非理性消費(fèi)，尤其是對未成年人的危害極大。國家市場監(jiān)督管理總局于2023年發(fā)布《盲盒經(jīng)營行為規(guī)范指引(試行)》，明確規(guī)定“盲盒經(jīng)營者不得以盲盒名義從事或者變相從事賭博活動”。司法實(shí)踐中，關(guān)于如何區(qū)分合法的盲盒經(jīng)營與違法的開設(shè)賭場的問題往往存在較大的爭議。筆者認(rèn)為，賭博犯罪的社會危害性表現(xiàn)在賭博成癮后給自身、家庭以及社會帶來的不良影響。因此，其規(guī)范目的是避免和預(yù)防賭博者的成癮危險(xiǎn)，從而維護(hù)公共秩序法益。為此，應(yīng)當(dāng)圍繞賭博犯罪的法益，結(jié)合以下三方面審查準(zhǔn)確區(qū)分盲盒經(jīng)營與開設(shè)賭場：

一是審查盲盒經(jīng)營者與消費(fèi)者之間是否存在真實(shí)的商品交易。在盲盒經(jīng)營中，消費(fèi)者往往會基于獲取隱藏款或者較為貴重商品的心理反復(fù)購買，并且訴諸具備偶然性的概率玩法來達(dá)成自己的目的。可以說，消費(fèi)者購買盲盒所支付的對價(jià)包括為中獎的機(jī)會下注，與賭博行為具有親緣性。

如果盲盒經(jīng)營者與消費(fèi)者之間存在真實(shí)的商品交易，那么消費(fèi)者追求并且獲得的仍然是商品本身而不是獲取經(jīng)濟(jì)利益的可能性。在此種經(jīng)營模式下，由于消費(fèi)者不能直接從概率游戲中收獲經(jīng)濟(jì)利益，故不會誘發(fā)其因追逐經(jīng)濟(jì)利益而成癮。因此，仍然可以歸入傳統(tǒng)商品交易的范疇，不能將該經(jīng)營模式認(rèn)定為開設(shè)賭場。

與之相反，如果盲盒經(jīng)營者與消費(fèi)者之間不存在實(shí)質(zhì)性的商品交易，例如，經(jīng)營者為消費(fèi)者提供回購渠道，使得消費(fèi)者在購買盲盒后可以將之折現(xiàn)為虛擬或真實(shí)的貨幣從而繼續(xù)購買盲盒，甚至消費(fèi)者通過盲盒直接獲得各種可以折現(xiàn)的虛擬物品，那么消費(fèi)者實(shí)際上追求并且獲得的便不是商品本身而是博取大獎的機(jī)會。此種經(jīng)營模式將誘發(fā)消費(fèi)者產(chǎn)生通過概率玩法以較少的付出收獲巨大利益的心理，從而促使其不斷折現(xiàn)往復(fù)。此時，盲盒經(jīng)營已經(jīng)異化成為開設(shè)賭場。

此外，在司法實(shí)踐中存在經(jīng)營者并未向消費(fèi)者提供盲盒的折現(xiàn)服務(wù)，但是用戶自發(fā)形成交易市場從而進(jìn)行折現(xiàn)的情形。筆者認(rèn)為，如果經(jīng)營者通過概率游戲使得其產(chǎn)品的流通價(jià)值遠(yuǎn)超本身價(jià)值，那么該經(jīng)營模式在客觀上就升高了消費(fèi)者賭博成癮的風(fēng)險(xiǎn)，由此便產(chǎn)生消除該風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù);如果經(jīng)營者明知該風(fēng)險(xiǎn)存在卻怠于消除，那么盲盒經(jīng)營就變性為開設(shè)賭場。

二是審查盲盒經(jīng)營者是否承擔(dān)正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。在合法的經(jīng)營活動中，經(jīng)營者需要承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，而在非法的賭博活動中，莊家往往通過精密的計(jì)算確保自己“穩(wěn)賺不賠”。因此，審查經(jīng)營者是否承擔(dān)正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)亦是區(qū)分盲盒經(jīng)營和開設(shè)賭場的重要標(biāo)準(zhǔn)。

第一，如果經(jīng)營者設(shè)置的盲盒商品價(jià)格與非盲盒銷售的相同商品價(jià)格差距過大，那么該經(jīng)營模式便不屬于正常的商業(yè)行為，而是濫用消費(fèi)者通過隨機(jī)性“以小博大”偏好的非法營利行為。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合商品的生產(chǎn)成本和市場的供求狀況，并且參考相同商品在市場中的流通價(jià)值綜合認(rèn)定參考價(jià)格。若盲盒商品價(jià)格與參考價(jià)格之間的差距大到足以使得社會中一般人認(rèn)為有利可圖并且值得不計(jì)成本地購入，則可以認(rèn)定該經(jīng)營模式的概率玩法跨越了合法商業(yè)行為的界限。

第二，如果經(jīng)營者設(shè)置不合理的盲盒抽取概率，或者人為操縱變動盲盒抽取概率，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。在傳統(tǒng)的商品交易中，經(jīng)營者獲得的利潤來源于商品的進(jìn)銷差價(jià)，并且該利潤受市場供求關(guān)系的影響而波動。但在非法的賭博活動中，莊家的收益來源于概率的設(shè)定，只要控制好賠率與抽成之間的比例，且始終存在大量的消費(fèi)者參與賭博活動，便能實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定的收益。鑒于此，在盲盒經(jīng)營中設(shè)置不合理的概率玩法的同時，引誘消費(fèi)者多次消費(fèi)、沖動消費(fèi)的行為便屬于通過賭博抽成而非商品銷售獲利。事實(shí)上，《盲盒經(jīng)營行為規(guī)范指引(試行)》明確規(guī)定，經(jīng)營者有義務(wù)向消費(fèi)者公示抽取盲盒的規(guī)則與概率等，并且應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的概率抽檢機(jī)制自覺接受社會監(jiān)督，不得通過后臺操縱改變抽取結(jié)果、隨意調(diào)整抽取概率等方式變相誘導(dǎo)消費(fèi)。

三是審查盲盒經(jīng)營者是否具有誘使消費(fèi)者賭博成癮的不法目的。我國刑法理論認(rèn)為，成立賭博犯罪要求行為人具有“以營利為目的”這一主觀要素。然而，在盲盒經(jīng)營中通過概率玩法吸引消費(fèi)者多次重復(fù)購買從而賺取經(jīng)濟(jì)利益是所有經(jīng)營者的共同目的，不能僅僅以此便將之認(rèn)定為開設(shè)賭場。筆者認(rèn)為，只有經(jīng)營者具有通過誘使消費(fèi)者賭博成癮來營利的不法目的，才能認(rèn)定其存在構(gòu)成開設(shè)賭場罪的空間。反之，如果經(jīng)營者只是希望利用概率玩法來吸引消費(fèi)者購買商品，并不具有直接利用賭博活動來牟利的目的，那么即使其在客觀上升高了消費(fèi)者賭博成癮的風(fēng)險(xiǎn)，也不宜認(rèn)定為開設(shè)賭場。

同時，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案中經(jīng)營者的具體商業(yè)模式綜合判斷其是否具有不法目的。一方面，如果經(jīng)營者放任消費(fèi)者無限制地參與概率玩法，或者以各種形式直接或間接地從概率玩法中抽頭漁利的，原則上就應(yīng)當(dāng)推斷其具有不法目的;另一方面，如果經(jīng)營者積極限制消費(fèi)者參與概率玩法的次數(shù)與程度，尤其是采取充分的監(jiān)管措施避免消費(fèi)者參與賭博活動的，原則上便不宜認(rèn)定其具有不法目的。

無序的盲盒經(jīng)營會帶來巨大的社會危害性，其概率玩法帶來的涉賭風(fēng)險(xiǎn)更令人擔(dān)憂。對此，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)賭博犯罪的不法本質(zhì)，準(zhǔn)確區(qū)分盲盒經(jīng)營與開設(shè)賭場，在保障盲盒經(jīng)營有序發(fā)展的同時打擊賭博犯罪，有效避免和預(yù)防賭博成癮危險(xiǎn)。

作者單位：上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所